國家市場監(jiān)督管理總局關(guān)于《市場監(jiān)督管理行政處罰案件違法所得認定辦法(征求意見稿)》公開征求意見的通知
為貫徹落實新修訂的《中華人民共和國行政處罰法》，國家市場監(jiān)督管理總局研究起草了《市場監(jiān)督管理行政處罰案件違法所得認定辦法(征求意見稿)》，現(xiàn)向社會公開征求意見。公眾可通過以下途徑和方式提出意見：
1．登陸中華人民共和國司法部 中國政府法制信息網(wǎng)（網(wǎng)址：www.moj.gov.cn、www.chinalaw.gov.cn），進入首頁主菜單的“立法意見征集”欄目提出意見。
2．登陸國家市場監(jiān)督管理總局網(wǎng)站（網(wǎng)址：http://www.samr.gov.cn），通過首頁“互動”欄目中的“征集調(diào)查”提出意見。
3．通過電子郵件將意見發(fā)送至：fgs@samr.gov.cn。郵件主題請注明“市場監(jiān)督管理行政處罰案件違法所得認定辦法公開征求意見”字樣。
4．通過信函將意見郵寄至：北京市西城區(qū)三里河?xùn)|路8號國家市場監(jiān)督管理總局法規(guī)司，郵政編碼：100820。信封上請注明“市場監(jiān)督管理行政處罰案件違法所得認定辦法公開征求意見”字樣。
意見反饋截止日期為2022年1月5日?！ ?/span>
國家市場監(jiān)督管理總局
2021年12月6日
市場監(jiān)督管理行政處罰案件違法所得認定辦法(征求意見稿)
第一條 為了規(guī)范行政處罰案件違法所得認定工作，保障市場監(jiān)督管理部門依法實施行政處罰，保護自然人、法人和其他組織的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》等法律、行政法規(guī)，制定本辦法。
第二條 本辦法所稱違法所得是指實施違法行為所取得的款項。
款項主要包括現(xiàn)金、銀行存款以及其他視同現(xiàn)金和銀行存款的貨幣資金。
第三條 市場監(jiān)督管理部門計算違法所得的基本方式：以當事人因?qū)嵤┻`法行為所取得的全部款項扣除直接用于生產(chǎn)經(jīng)營活動的必需支出，為違法所得。
第四條 當事人實施違法行為所取得的全部款項，包括尚未實際收到的應(yīng)收賬款、未完成兌付的應(yīng)收票據(jù)以及因?qū)嵤┻`法行為減少的支出等款項。
第五條 生產(chǎn)經(jīng)營活動中涉及的原材料或者商品的購進款項，視為必需支出。
當事人提供相關(guān)票據(jù)、賬冊等證據(jù)能夠證明與違法行為直接相關(guān)的其他支出，可以視為必需支出。
第六條 計算違法所得時，當事人有下列情形之一的，不予扣除本辦法第五條規(guī)定的必需支出：
?。ㄒ唬┥a(chǎn)經(jīng)營活動中涉及的原材料或者商品的來源不合法的；
?。ǘ┥a(chǎn)經(jīng)營活動中涉及的原材料或者商品不符合保障人身、財產(chǎn)安全要求的；
?。ㄈ嵤┦称钒踩?、藥品安全、特種設(shè)備安全違法行為，嚴重危害公民生命健康和財產(chǎn)安全或者社會公共利益的；
?。ㄋ模┚芙^、阻撓、干擾市場監(jiān)督管理部門查處違法行為或者惡意隱匿、偽造、銷毀票據(jù)、賬冊等證據(jù)的。
第七條 計算違法所得時，對當事人在市場監(jiān)督管理部門作出行政處罰決定前已經(jīng)依法繳納的相關(guān)稅費，應(yīng)當予以扣除。
第八條 對當事人已經(jīng)依法退賠的款項，市場監(jiān)督管理部門不予沒收，但應(yīng)當計入違法所得。
第九條 市場監(jiān)督管理部門對情節(jié)復(fù)雜或者重大違法行為實施行政處罰的案件，可以委托無利害關(guān)系且有相關(guān)業(yè)務(wù)能力的第三方機構(gòu)開展違法所得的審計等工作。
受委托的第三方機構(gòu)應(yīng)當獨立開展相關(guān)工作，并對工作中獲取的商業(yè)信息予以保密。
第十條 市場監(jiān)督管理部門可以使用生效的人民法院裁判文書或者仲裁機構(gòu)裁決文書中確認的數(shù)據(jù)、經(jīng)過審計的生產(chǎn)經(jīng)營數(shù)據(jù)、統(tǒng)計部門公開發(fā)布的統(tǒng)計數(shù)據(jù)等信息，經(jīng)綜合判定后認定違法所得。
第十一條 對違法所得難以準確計算的，市場監(jiān)督管理部門應(yīng)當將違法所得作為確定具體罰款數(shù)額時的考慮因素。
第十二條 藥品監(jiān)督管理部門和知識產(chǎn)權(quán)行政部門行政處罰案件違法所得認定，適用本辦法。
第十三條 本辦法自2022年 月 日起施行。2008年11月21日原國家工商行政管理總局令第37號公布的《工商行政管理機關(guān)行政處罰案件違法所得認定辦法》同時廢止。
關(guān)于《市場監(jiān)督管理行政處罰案件違法所得認定辦法（征求意見稿）》的起草說明
根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱行政處罰法）等法律、行政法規(guī)，市場監(jiān)管總局起草了《市場監(jiān)督管理行政處罰案件違法所得認定辦法（征求意見稿）》（以下簡稱《辦法》）?，F(xiàn)就有關(guān)情況說明如下：
一、起草背景和必要性
新修訂的行政處罰法于2021年7月15日起正式施行，其第二十八條第二款規(guī)定：“當事人有違法所得，除依法應(yīng)當退賠的外，應(yīng)當予以沒收。違法所得是指實施違法行為所取得的款項。法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章對違法所得的計算另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！遍L期以來，行政執(zhí)法實踐中對違法所得認定標準不一，各行政執(zhí)法部門缺乏統(tǒng)一的規(guī)范。機構(gòu)重組以后，市場監(jiān)管部門在違法所得認定規(guī)范上有1部規(guī)章和30多個答復(fù)、通知、復(fù)函等規(guī)范性文件，執(zhí)法過程中多種計算方式并存，不利于執(zhí)法的權(quán)威性和嚴肅性。因此，制定出臺《辦法》，既是落實新修訂的行政處罰法的具體舉措，也是規(guī)范行政執(zhí)法行為的現(xiàn)實要求，更是滿足市場監(jiān)管部門執(zhí)法工作的實際需要。
二、起草過程和思路
2021年初，市場監(jiān)管總局將《辦法》的制定列為2021年立法計劃第二類項目。從3月份開始，召集部分專家學(xué)者進行課題研究，擬定調(diào)研提綱，并收集整理涉及違法所得的市場監(jiān)管領(lǐng)域法律規(guī)范125部、綜合行政執(zhí)法事項367項，其他相關(guān)領(lǐng)域法律規(guī)范23部，相關(guān)解釋、批復(fù)、答復(fù)等41件，相關(guān)案例17例，相關(guān)學(xué)術(shù)文獻24篇，編印了3本立法研究材料作為參考。7月份以來，采取調(diào)取相關(guān)材料、現(xiàn)場調(diào)研和座談討論等方式，對北京、山東、浙江、四川等地市場監(jiān)管部門執(zhí)法實際中違法所得認定工作進行了解分析，聽取意見建議；同時，還組織總局相關(guān)司局召開論證會，對違法所得認定涉及的重點問題開展研討論證。
在起草過程中，市場監(jiān)管總局堅持以新修訂的行政處罰法關(guān)于違法所得的規(guī)定為基準，本著將一般原則性規(guī)定與執(zhí)法實踐經(jīng)驗相結(jié)合、保障當事人權(quán)利和便于執(zhí)法操作相結(jié)合的立法思路，在匯總、吸收各方意見的基礎(chǔ)上，數(shù)易其稿，最終形成了《辦法》。
三、主要內(nèi)容
《辦法》共13條。主要內(nèi)容如下：
?。ㄒ唬┟鞔_了違法所得的相關(guān)概念和計算的基本方式。根據(jù)新修訂的行政處罰法，《辦法》第二條第一款規(guī)定，違法所得是指實施違法行為所取得的款項。同時在第二款中對“款項”作出具體解釋?！掇k法》第三條確定了市場監(jiān)管部門違法所得計算的基本方式，即以當事人因?qū)嵤┻`法行為所取得的全部款項扣除直接用于生產(chǎn)經(jīng)營活動的必需支出，為違法所得。
?。ǘ┟鞔_了違法所得的扣除情形。兼顧保障當事人權(quán)利和執(zhí)法實踐需要，《辦法》第五條對扣除的必需支出進行了列舉，并規(guī)定了當事人的舉證責(zé)任?？紤]到違法行為的情節(jié)輕重和危害程度，在《辦法》第六條對不予扣除的例外情形予以規(guī)定。《辦法》第七條和第八條還分別明確了稅費扣除原則和當事人已經(jīng)依法退賠的款項計算問題。
?。ㄈ┟鞔_了違法所得難以準確計算情形的處理。鑒于特殊情況下的違法所得確實難以準確計算，按照過罰相當原則，《辦法》第十一條規(guī)定，對違法所得難以準確計算的，市場監(jiān)督管理部門應(yīng)當將違法所得作為確定具體罰款數(shù)額時的考慮因素。
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